Les nouveaux pouvoirs du Juge dans la liquidation du régime matrimonial

POURQUOI cette réforme, que souhaite le législateur ?

En 2004,

image-defensela loi avait entendu inciter les époux qui divorcent à aborder la question liquidative le plus tôt possible (pour éviter de très longues instances liquidatives et permettre au JAF (Juge aux affaires familiales) d’être mieux éclairé pour statuer plus efficacement et justement sur la PC en offrant la faculté au juge de désigner un Notaire, en qualité d’Expert, au titre des mesures provisoires (article 255-10) avec la faculté ensuite, au moment du divorce, de trancher les désaccords subsistant si le projet notarié contenait des informations suffisantes.

Mais l’application de ce texte s’est faite de plus en plus rare, la désignation des Notaires ralentissant le processus du divorce.

En 2009

Le législateur a créé une juridiction unique pour le divorce et le partage conférant ainsi au JAF les pouvoirs détenus auparavant par le TGI, l’article 267-1 du code civil également modifié prévoyant que les opérations de liquidation partage devaient se dérouler désormais selon les règles du CPC.

MAIS à partir de là, la doctrine s’est divisée certains auteurs estimant que les deux instances devaient être distinguées, d’autres considérant qu’il existait un continuum entre ces deux phases.

Une circulaire du 16/06/ 2010 est venue préciser que le juge vide sa saisine en prononçant le divorce et qu’aucun texte ne lui permet de désigner un Notaire

La cour de Cassation en 2012 avait pour sa part considéré les articles 267-1 du code civil et 1361 alinéa 2 du CPC permettaient au JAF en prononçant le divorce d’ordonner la liquidation et le partage et, le cas échéant, de désigner un Notaire (Civ.1ère 12/04/2012 et 7/11/2012).

Dès lors, Les Juridictions du fond ne procédaient pas toutes de la même manière.

On attendait donc avec impatience la réaction du législateur afin de savoir si :

  • le juge du divorce est le juge du partage au jour où il statue
  • ou s’il n’est que le juge du divorce laissant aux parties le soin de s’arranger à l’amiable sur la question du partage quitte à ce qu’il soit saisi à nouveau sur le partage.

SIMPLIFIER, MODERNISER, CLARIFIER le droit de la famille en faisant en sorte notamment :

  • Réduire autant que faire se peut la durée des procédures car on sait que les procédures de liquidation et partage sont longues et complexes, qu’elles représentent une charge de travail considérable pour les JAF même si les statistiques nous enseignent que pour 10 divorces, c’est à peine si un seul d’entre eux donnera lieu à partage judiciaire.

C’est dans ce contexte que le législateur est intervenu

  • Avec une ordonnance, celle du 15/10/2015
  • Un décret celui du 23/02/2016
  • Et enfin une circulaire celle du 11/03/2016

L’ordonnance est entrée en vigueur le 1er Janvier 2016 et le Décret le 26 Février suivant. Pour les procédures en cours, si l’assignation est postérieure à leur date d’entrée en vigueur ces nouveaux textes s’appliquent

Alors COMMENT le législateur a t-il procédé pour accroître les pouvoirs du juge du divorce en matière liquidative ?

Jusqu’à la réforme et en vertu de 267 du code civil, le JAF n’avait pas le pouvoir de liquider le régime matrimonial (RM) des époux. Il était contraint d’ordonner la liquidation et le partage sauf à homologuer un accord sur 265-2 du code civil.

Il pouvait néanmoins statuer sur les demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avances sur la liquidation du régime matrimonial

Il pouvait statuer sur les désaccords persistants (mais il lui fallait alors un rapport 255-10 et des informations suffisantes sur ces désaccords), ce qui ne le dispensait pas d’ordonner la liquidation et le partage.

L’article 267-1 du code civil renvoyait pour sa part les époux aux dispositions du CPC pour les opérations de liquidation et de partage.

L’article 1116 du CPC donnait pouvoir au JAF de confier mission à un Notaire de dresser un projet de liquidation du régime matrimonial.

La réforme s’est opérée dans les termes suivants :

Le législateur a modifié 267, supprimé 267-1 et modifié 1116 du CPC.

Le législateur a posé le principe de la séparation du divorce et du partage (rapport au Président de la République).

IL a affirmé que le juge du divorce n’est pas compétent pour liquider le régime matrimonial des époux SAUF à entrer dans l’une des exceptions limitativement énumérées par l’article 267.

Dès lors que peut faire aujourd’hui le JAF en matière liquidative ?

IL a des pouvoirs qu’il détenait antérieurement et qui sont repris

IL a par ailleurs de nouveaux pouvoirs.

LES REPRISES DE L’ANCIENNE REDACTION

Nouvel Article 267 alinéa 1 code civil : A défaut de règlement conventionnel par les époux, le juge statue sur leurs demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur part de communauté ou de bien indivis.

Le juge du divorce peut donc comme avant :

  • Homologuer l’accord des époux sur la liquidation de leur régime matrimonial
  • ou alors statuer sur les demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur part de communauté ou de bien indivis

C’est exactement ce qui se passait avant la réforme, il n’y a pas de conditions particulières à réunir.

LES NOUVEAUTES

L’apport de la réforme se situe à deux niveaux

Nouvel article 267 alinéa 5 du code civil : Le Juge, peut même d’office, statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux.

Le législateur est venu ici consacrer une jurisprudence de la Cour de Cassation du 20 Mars 2013 (Civ. 1ère 20/03/2013 n°11-27.845) en permettant au juge du divorce de statuer sur le régime matrimonial applicable aux époux.

Il a ajouté cependant qu’il peut même le faire d’office.

Cette solution est à approuver car elle peut ainsi éviter de mettre à l’arrêt la procédure de divorce le temps qu’il soit statué sur le régime matrimonial.

A noter d’ailleurs que même le Juge conciliateur a cette compétence puisque 255 n’est pas limitatif. La Cour de Cassation a en effet jugé le 24/02/2016 (Civ 1ère 24/02/2016 n° 15-14-887) qu’il entre dans les pouvoirs du magistrat conciliateur de se prononcer sur le régime matrimonial des époux.

Là encore la solution est logique : le juge conciliateur a le pouvoir se statuer sur une demande d’avance de part de communauté ou de bien indivis…mesures qui supposent nécessairement que le régime matrimonial ait été déterminé préalablement.

Aujourd’hui les choses sont bien fixées : Le juge du divorce, comme le juge conciliateur, peut se prononcer sur le régime matrimonial applicable aux époux ce qui permet de ne pas perdre de temps.

Venons-en maintenant à ce qui constitue le cœur de la réforme c’est-à-dire au nouvel article 267 alinéas 2, 3 et 4 et l’article 1116 du CPC dans leur nouvelle rédaction.

Nouvel article 267 du code civil :

alinéa 2: Le juge statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1368 du code civil, s’il est justifié par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties, notamment en produisant

alinéa 3 : Une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccords entre les époux

alinéa 4 : Le projet établi par le Notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255

L’article 1116 du CPC vient quant à lui apporter des précisions importantes.

Nouvel article 1116 du CPC : Les demandes visées au 2ème alinéa de 267 ne sont recevables que si les parties justifient par tous moyens de leurs désaccords subsistants et si cette justification intervient au moment de l’introduction de l’instance. Toutefois, le projet notarié visé au 4ème alinéa de 267 peut être annexé ultérieurement aux conclusions dans lesquelles la demande de liquidation et de partage est formulée.

La déclaration commune d’acceptation prévue au 3ème alinéa de 267 est formulée par écrit et signée par les deux époux et leurs avocats respectifs. Les points de désaccord mentionnés dans la déclaration ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du CPC.

Quelles sont dès lors les hypothèses procédurales qui vont s’offrir aux avocats ? Comment vont-ils pouvoir s’adresser au JAF ?

  • Si l’avocat ne veut assigner qu’en divorce alors il lui suffira de ne RIEN demander au juge du divorce relativement à la liquidation et au partage. Il sollicite le prononcé du divorce tout simplement. Le juge prononce le divorce, statue sur la prestation compensatoire et vide sa saisine

Demeure toutefois la PRIPP (proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux de l’article 257-2 du code civil). Elle doit figurer à l’assignation à peine d’irrecevabilité.

Rappelons que cette irrecevabilité est régularisable par voie de conclusions et en tout état de cause elle ne constitue pas une prétention au sens de l’article 4 du CPC, elle n’est donc pas liante sur le fond.

  • L’avocat assigne en divorce avec demande de liquidation et partage :

D’abord il doit respecter la PRIPP de l’article 257-2 du code civil

Ensuite il doit faire la preuve des désaccords subsistants soit :

  • Par tous moyens
  • Par une déclaration contresignée par avocat
  • Par un rapport notarié 255-10°

La Preuve de ces désaccords qui doit être annexée à l’assignation

La preuve par tous moyens

Le législateur a donné la préférence à la déclaration contresignée et au projet d’acte notarié mais il n’a pas écarté la possibilité que la preuve des désaccords subsistants soit faite par d’autres moyens. 267 nous dit en effet que le juge du divorce statue sur les demandes de liquidations et de partage s’il est justifié par tous moyens des désaccords subsistants entre les parties.

  • On peut difficilement imaginer des attestations car le Juge considèrera probablement que le caractère subsistant des désaccords n’est pas forcément démontré
  • On peut en revanche imaginer un rapport notarié établi à l’amiable, un rapport d’un professionnel qualifié 255-9, des lettres officielles récapitulant les points d’accord et de désaccord, autant d’échanges qui devront avoir lieu très tôt dans la séparation pour pouvoir être annexés à l’assignation (sous peine que cette 1ère voie d’entrée vers le tranchage ne demeure lettre morte).
  • Et d’ailleurs des conclusions des parties (discordantes ou concordantes) ne pourraient pas constituer la preuve requise car elles ne préexisteraient pas à l’assignation.

Ces preuves doivent être annexées à l’assignation. Elles seront reprises et visées sur le bordereau de pièces.

A priori (article 1116) le demandeur ne pourra pas ajouter d’autres preuves en cours de procédure que celles qu’il a fournies au moment de l’assignation. La preuve de tous les désaccords subsistants devra être faite totalement au moment de l’acte introductif, ce qui laisse à penser que cette 1ère voie devrait rester exceptionnelle.

Sauf qu’elle pourrait permettre de voir se développer la procédure participative, puisque si le processus participatif s’est soldé par un échec, il peut néanmoins y avoir un accord partiel, des désaccords subsistants. Et même si le désaccord est total, les époux sont en mesure de d’expliquer précisément au juge ce qui a achoppé.

La convention de PP n’est pas seulement un élément de preuve :

  • elle constitue un véritable contrat doté de la force obligatoire des conventions et doit être exécutée de bonne foi (1134 qui deviendra 1104 au 1/10/2016).
  • Sa force est donc certainement supérieure à la déclaration contresignée qui ne contient pas de prétentions au sens de l’article 4 du CPP (je vais y venir) et qui peut être source de contentieux si les désaccords ne sont pas subsistants
  • La convention de PP place les parties au cœur du processus destiné à régler le litige qui les oppose à la différence du projet du Notaire qui n’est qu’un tiers.
  • Mais les avocats doivent être attentifs à la durée de la convention : attention notamment aux 30 mois de validité des mesures provisoires
  • Ils doivent également être vigilants sur l’objet de la convention qui devra être défini avec précision et englober autant que possible la totalité des aspects de la liquidation et du partage.

La déclaration contresignée par avocat :

Il s’agit d’une déclaration rédigée par les deux époux, signée par les deux époux et les deux avocats.

Le demandeur la joint à l’assignation. Elle sera reprise et visée sur le bordereau de pièces.

Cet acte doit indiquer l’acception d’un partage judiciaire et la liste des points de désaccords.

L’article 1116 du CPC nous dit que la déclaration ne constitue pas des prétentions au sens de l’article 4 du CPC. La circulaire du 11/03/2016 précise que des conclusions postérieures pourront venir augmenter ou réduire le champ des désaccords à trancher.

Cette déclaration semble dès lors moins contraignante que la preuve par tous moyens mais seule la pratique nous dira si elle est utilisée.

Le rapport notarié 225-10°

On l’annexe à l’assignation si on en dispose au moment où on assigne

On peut aussi nous dit l’article 1116 l’annexer aux conclusions s’il arrive après l’assignation.

Il n’est donc pas indispensable d’attendre le rapport pour assigner, mais il faut alors faire attention à ce qu’il arrive en cours de procédure car l’irrecevabilité de la partie liquidation-partage est encourue s’il n’est pas justifié des désaccords subsistant.

Sur le fond, le rapport devra être clair et complet sur ce qui a fait l’objet d’accord et sur ce qui reste à trancher.

Le rapport notarié est sans doute le moyen le plus efficace de faire trancher les difficultés liquidatives.

Mais on a vu depuis 2004 que les Notaires n’étaient plus désignés lors de la conciliation car les discussions chez le Notaire étaient longues, leurs rapports tardaient à être faits et retardaient ainsi les dossiers de divorce. Les juges vont-ils désigner à nouveau les Notaires ? A suivre.

Nous avons vu que l’avocat a donc la possibilité de demander au JAF de statuer sur la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux s’il justifie des désaccords subsistants MAIS aussi si cette justification intervient au moment de l’introduction de l’instance sauf pour le rapport 255-10

Le régime de l’irrecevabilité 1116 CPC

1116 nous dit que les demandes visées au 2ème alinéa de 267 ne sont recevables que si les parties justifient par tous moyens de leurs désaccords subsistants et si cette justification intervient au moment de l’introduction de l’instance

La demande peut donc être déclarée irrecevable par le Juge si ces conditions ne sont pas remplies.

L’irrecevabilité encourue n’est que celle de la demande en partage et pas la demande en divorce.

L’irrecevabilité n’étant pas d’ordre public le JAF ne pourra pas la soulever d’office conformément à 125 du CPC.

Comme toute fin de non-recevoir elle n’a pas à être soulevée in limine litis.

Cette irrecevabilité n’est pas régularisable contrairement à l’irrecevabilité relative à la PRIPP (la preuve des désaccords doit être donnée lors de l’assignation sauf pour le rapport 255-10)

Les incertitudes procédurales

  • Hypothèse :

L’assignation en divorce muette sur le partage. Est-il permis de penser que le défendeur pourra reconventionnellement présenter une demande de tranchage ?

Certains pensent que oui.

Il nous semble cependant que les dispositions de 1116 CPC sont claires : la justification des désaccords subsistants doit intervenir au moment de l’introduction de l’instance sous peine d’irrecevabilité.

On peut seulement imaginer que le défendeur conclut en liquidation partage sur la base d’un rapport qui serait arrivé en cours de procédure.

La jurisprudence sur ce point est attendue.

  • Hypothèse :

Le défendeur ne constitue pas

Le demandeur produit soit une déclaration contresignée, soit un rapport notarié soit il prouve par tous moyens.

Pour certains il semble évident que le JAF pourra estimer sur le fond que la preuve du caractère subsistant des désaccords n’est pas rapportée puisque l’on ne connaît pas la position du défendeur.

Mais on peut penser que certains JAF pourraient se contenter de la preuve des désaccords apportée par le demandeur.

Là encore la jurisprudence est attendue.

  • Hypothèse :

Le défendeur constitue mais ne conclut pas sur la liquidation -partage.

Là encore certains considèrent que si le Juge ne veut pas trancher il aura un boulevard pour dire que le caractère subsistant des désaccords n’est pas assez établi.

On peut imaginer aussi que le Juge tranche sur les éléments fournis par le demandeur, si bien sûr ils sont probants.

  • Le dispositif du jugement

On s’est posé la question de savoir comment le JAF allait procéder ?

Est-ce que le JAF va trancher les difficultés liquidatives, et renvoyer chez le Notaire, attendre son acte puis statuer sur le divorce et fixer la prestation compensatoire ?

 

Ou

Va-t-il trancher les difficultés liquidatives, statuer sur le divorce et fixer la prestation compensatoire puis renvoyer chez le Notaire si les opérations de liquidation complexes le nécessitent ?

Il nous semble évident que le Juge va opter pour la seconde solution.

L’appel

Le JAF a prononcé le divorce, fixé la PC et tranché la liquidation-partage.

  • Si un appel général est interjeté, alors bien évidemment la Cour va tout rejuger
  • Si appel du divorce seulement, l’objet du litige étant indivisible article 562 CPC (c’est parce qu’il y a une demande en divorce qu’il y a une demande en partage) alors la Cour sera saisie pour le tout. Cette solution est cependant à confirmer
  • Si appel limité à la liquidation-partage alors le divorce devient définitif. Solution également à confirmer.

 

Voilà donc en substance les grandes lignes de cette réforme dont certains disent qu’elle a fait « beaucoup de bruit pour rien ».

Il nous faudra bien évidement attendre de voir ce qui se passe dans la pratique pour apprécier son efficacité

Extrait d’une conférence de Maitre Dalbies Avocat à Aix en provence